El artículo 204 de la Ley General de Sociedades: una regla contraproducente

El artículo 204 de la Ley General de Sociedades: una regla contraproducente
Derecho Corporativo.
Derecho Corporativo.

El artículo 204 de la Ley General de Sociedades (“LGS”) establece que es un requisito para aumentar el capital por nuevos aportes o capitalización de créditos contra la sociedad, que todas las acciones suscritas con anterioridad al aumento de capital estén totalmente pagadas. Como excepción, el aumento de capital procede si las acciones no pagadas íntegramente están a cargo de accionistas morosos, contra los que la sociedad ha iniciado un proceso (podría tratarse de un proceso de cobranza o cualquiera de los otros remedios previstos en el artículo 80 de la LGS).

Esta norma es marcadamente inconveniente: condiciona sin razón justificada alguna la recepción de recursos en la sociedad a que los compromisos previos de aporte estén totalmente cumplidos. Para sustentar mi posición sobre la inconveniencia de la norma, me detendré brevemente en ciertos elementos básicos del aporte, para luego analizar las razones que se han empleado para sustentar la regla que cuestiono, determinando si hay algún interés relevante protegido por esta norma.

El compromiso de aporte genera una relación jurídica obligatoria entre la sociedad y el aportante. La persona que se obliga a aportar algún bien o derecho a una sociedad debe cumplir con la prestación (entrega del bien o derecho) en los términos pactados con la sociedad. En contraprestación, la sociedad debe entregar al aportante los títulos de participación correspondientes al aporte, que en una sociedad anónima son acciones.

Adicionalmente, debemos tomar en cuenta que las sociedades anónimas son conceptualmente consideradas sociedades de capital, es decir sociedades en las que prima la finalidad de integrar recursos económicos sobre el elemento personal. Ello determina que a las sociedades anónimas se les apliquen ciertas normas vinculadas al aporte que recogen principios orientados a privilegiar o fortalecer la formación del capital. Uno de estos principios, el de desembolso mínimo, establece que la emisión de acciones a favor del aportante solo podrá hacerse si éste ha pagado en forma efectiva al menos el 25% del valor de la acción, pudiendo diferirse el pago del saldo (llamado “dividendo pasivo”) en los términos que las partes (aportante y sociedad) pacten.

La regla que cuestiono es entonces simple. Mientras los accionistas aportantes no hayan cumplido con pagar la totalidad del aporte comprometido la sociedad no podrá acordarse un nuevo aumento de capital por nuevos aportes o conversión de créditos contra la sociedad. Nótese que la regla no alcanza a otros tipos de aumentos de capital, como los basados en la capitalización de cuentas superavitarias del patrimonio neto de la sociedad (capitalización de resultados acumulados o reservas de libre disposición, por ejemplo).

¿Cuál es la justificación de esta regla? ¿Qué intereses se protegen con ella, qué finalidades busca? Salas[1] clasifica la razones presentadas por la doctrina para justificar esta regla en razones económicas y jurídicas:

A. El argumento económico: Salas resume este argumento de la siguiente manera: “Desde la óptica económica, no parece tener sustento que, frente a la carencia de recursos económicos, la sociedad decida aumentar el capital, cuando dicha carencia puede ser suplida con los recursos que obtenga por el pago de los dividendo pasivos a cargo de los accionistas”. El argumento presentado es erróneo. Si una sociedad necesita recursos, suena lógico que recurra a sus accionistas o a terceros, a través de un aumento de capital, para suplirlos. El hecho de que la sociedad mantenga acreencias frente a los accionistas derivadas de aportes impagos no tiene por qué ser un obstáculo para ese aumento de capital necesario. Las acreencias (dividendos pasivos) existentes son un activo (cuenta por cobrar) de la sociedad y se deberán pagar según lo pactado. Dado que el plazo de pago es libremente fijado por las partes, podría faltar mucho tiempo para que esas acreencias sean pagadas. No hay razón para obligar a la sociedad a esperar el cumplimiento de esos plazos, ni razón para alterarlos (los plazos, lógicamente, sólo podrían ser modificados con el consentimiento del aportante). La norma determina que la existencia de dividendos pasivos sea un candado para dos formas de aumento de capital fundamentales para proveer a la sociedad de recursos. Imaginemos el caso de una sociedad que mantiene un dividendo pasivo muy bajo (digamos el 5% de su capital suscrito total) que requiere nuevos recursos. El deudor del dividendo pasivo es un accionista minoritario que no está interesado en invertir más en la sociedad, ni en alterar el plazo de dos años que se le concedió para el pago de dicho dividendo pasivo. Esta situación bloqueará el aumento de capital necesario, obligando a la sociedad a buscar otras formas de obtener los recursos necesarios o a negociar un cambio de términos de pago con el accionista minoritario mencionado.

B. El argumento Jurídico. Salas resume este argumento de la siguiente manera: “Jurídicamente, dado que el aumento de capital puede entrañar el ingreso de nuevos accionistas que alterarán la estructura de poder económico y político al interior de la sociedad, es necesario preservar el derecho de los accionistas a mantener su prorrata de participación, siendo entonces necesario que, antes de acudir a terceros, exija el pago de los dividendos pasivos correspondientes. Aun sin que el aumento importe o posibilite el ingreso de terceros no accionistas, puede generarse la modificación de la estructura accionaria, pues los accionistas que participen, tomarán las acciones que los demás no puedan o quieran suscribir”. Como puede apreciarse, este argumento se centra en la protección del socio contra la dilución de su participación en el capital social. El argumento parece ser que todo aumento de capital entraña la posibilidad de una dilución, por lo que conviene al socio evitar los aumentos de capital. Una forma de hacerlo es reemplazando los acuerdos de capital por el pago de los dividendos pasivos, de ser ello posible. Esto justifica la regla de obligar al pago del dividendo pasivo antes de poder acordar un nuevo aumento de capital. Nuevamente estamos ante un argumento sin fundamento. La protección del socio contra la dilución viene dada por la regulación del derecho de suscripción preferente, que debe ser observado en cualquier aumento de capital. No se requieren reglas adicionales de protección del socio, y menos reglas que limiten los aumentos de capital.

Enfocaré mi análisis desde una perspectiva distinta: la de los intereses beneficiados. La normativa societaria regula los intereses de diversos estamentos vinculados a la sociedad, por ejemplo los administradores, accionistas (mayoritarios y minoritarios) y acreedores. Sobre esta base, muchas normas societarias pueden ser comprendidas como directa o indirectamente regulando las relaciones entre estos estamentos para evitar desbalances. Veamos algunos ejemplos. La regulación del derecho de oposición de los acreedores de la sociedad a una fusión es claramente una norma que busca favorecer a los acreedores de la sociedad, estableciendo un contrapeso a los efectos de la transferencia a título universal derivada de la fusión. Se le concede al acreedor la oportunidad de oponerse a una transferencia patrimonial que puede afectar las posibilidades de cobro de su acreencia. La regulación de la responsabilidad de los directores busca, evidentemente, normar el ejercicio de sus funciones de administración evitando una actuación oportunista de los directores en beneficio personal. La obligación de repartir dividendos cuando los solicitan accionistas que representan el 20% del capital normada en el artículo 231 de la LGS es una norma que busca favorecer a los accionistas minoritarios frente a los mayoritarios.

¿Qué intereses beneficia la norma del artículo 204? ¿A qué estamento vinculado a la sociedad privilegia? Veamos. La norma no protege a los acreedores. Claramente un acreedor tendría más posibilidades de cobro mientras la sociedad esté más capitalizada. Es cierto que sería mejor para el acreedor que los aportes estén pagados en su integridad, pero su segundo mejor escenario sería que se comprometan aportes aunque no estén pagados íntegramente (recordemos que deben pagarse en al menos 25%). Lógicamente, el peor escenario para los acreedores es que no se puedan pactar aportes adicionales a la sociedad porque los compromisos de aporte anteriormente contraídos no estén cumplidos en su totalidad. La norma tampoco protege al interés social: para la sociedad es mucho mejor contar con compromisos de aporte, así no se paguen en su integridad al momento de emitir las acciones. La alternativa de posponer los nuevos compromisos de aporte hasta que se cumpla con los compromisos previos va en desmedro de una mejora patrimonial inmediata en la sociedad. Finalmente, la norma tampoco beneficia a los accionistas (o a unos accionistas frente a otros). El interés de los accionistas es que la sociedad esté adecuadamente capitalizada. Una norma que restrinja la capitalización no puede ser considerada –en forma general- como protectora de los intereses de los accionistas. Cabe imaginar escenarios individuales en los que un accionista opuesto a un aumento de capital por temer una dilución de su participación se vea beneficiado por esta norma (al menos cualquier nuevo aumento se vería pospuesto hasta que se paguen los dividendos pasivos). Como he señalado previamente al tratar el argumento jurídico reseñado por Salas, considero que el derecho de suscripción preferente regula en forma suficiente el derecho de los accionistas a mantener su proporción de participación en el capital social. Los aumentos de capital tienen una función importante para la vida de la sociedad. La forma de regular la participación de los accionistas en estos aumentos no es con normas que los restrinjan (como el artículo 204), sino con normas que den oportunidades iguales a todos los accionistas participar.

Mi opinión es que la regla del artículo 204 se basa fundamentalmente en dos concepciones erróneas. La primera es que los dividendos pasivos (el pago diferido de aportes) es una situación irregular, que si bien es permitida por el ordenamiento debería ser excepcional. La segunda es que restringir los aumentos de capital cuando existan dividendos pasivos no tendrá efectos económicos negativos para la sociedad, porque inmediatamente los socios pagarán los dividendos pasivos. Ambas concepciones son erróneas. En primer lugar no existe inconveniente alguno para diferir el pago de parte del aporte, esta flexibilidad favorece a la sociedad y no hay razón normativa o económica para considerarla una situación que debería ser restringida. En segundo lugar, son múltiples los escenarios en los que podemos pensar que la necesidad de aumentar el capital no propiciará el pago de dividendos pasivos. Como he señalado antes, no es improbable que un accionista que tenga un dividendo pasivo pendiente pero cuyo plazo de pago aún no haya vencido no tenga incentivo alguno para cambiar los términos de pago inicialmente pactados, frustrando así la posibilidad de nuevos acuerdos de aumento de capital.

Por todo lo expuesto, considero que el artículo 204 contiene una regla contraproducente, por lo que debería ser derogado.

[1] SALAS SÁNCHEZ, Julio. La Modificación del Estatuto, el Aumento y la Reducción de Capital en la Sociedad Anónima. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Derecho Societario. Gaceta Jurídica, 2003. Págs. 685-686.

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