El empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables

El empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables

El tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al veinticinco por ciento (25%) por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes. (*) (*) De conformidad con el Artículo 2 del D.S.N° 012-2002-TR, del 09-08-2002, la determinación de la cantidad de horas extras laboradas para efecto de la aplicación de las sobretasas, se calcula sobre el trabajo en sobretiempo que exceda la jornada diaria de trabajo. El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecidas. Cuando el sobretiempo es menor a una hora se pagará la parte proporcional del recargo horario. Cuando el sobretiempo se realiza en forma previa o posterior a la jornada prestada en horario nocturno, el valor de la hora extra trabajada se calcula sobre la base del valor de la remuneración establecida para la jornada nocturna. El empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de períodos equivalentes de descanso. El trabajo prestado en el día de descanso semanal obligatorio o de feriado no laborable se regula por el Decreto Legislativo Nº 713 o norma que lo sustituya. La falta de pago del trabajo en sobretiempo será igualmente considerada una infracción de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarias.

REGISTRO – El empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago del trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización.

REFERENCIA: Artículo 10., Artículo 10 – A. /  DECRETO SUPREMO Nº 007-2002-TR 04/07/2002

CAS. N° 15130-2015 LA LIBERTAD

 Pago de beneficios sociales.

PROCESO ORDINARIO – NLPT.

SUMILLA: El La obligatoriedad contenida en el artículo 10- A del Decreto Supremo N° 007-2002-TR serefiere al registro que debe efectuar el empleador del trabajo en sobretiempo efectuado por el trabajador que pretende su pago y no del registro de asistencia diaria de trabajo. Lima, ocho de agosto de dos mil diecisiete. VISTA; la causa número quince mil ciento treinta, guion dos mil quince, guion LA LIBERTAD; en audiencia pública de la fecha; y producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por la empresa demandada, NORSAC S.A., mediante escrito presentado el catorce de agosto de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos setenta y nueve a quinientos nueve, contra la Sentencia de Vista de fecha veintidós

de julio de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos cuarenta y siete a cuatrocientos setenta y uno, que confirmó y modificó la Sentencia apelada de fecha doce de noviembre de dos mil catorce, que corre en fojas doscientos setenta y cuatro a trescientos nueve que declaró fundada en parte la demanda. En el proceso ordinario laboral seguido por el demandante, Carlos Eduardo Rodríguez Finaflor, sobre pago de beneficios sociales. CAUSALES DEL RECURSO: Por resolución de fecha doce de mayo de dos mil diecisiete, que corre en fojas doscientos cuarenta y nueve a doscientos cincuenta y tres, se declaró procedente el recurso interpuesto por la demandada, por las siguientes causales: i) Interpretación errónea del artículo 10-A del Texto Único Ordenado la Ley de Jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR. ii) Inaplicación del inciso 1) del artículo 23° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo. iii) Interpretación errónea del artículo 29° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. Correspondiendo a éste Colegiado Supremo emitir pronunciamiento al respecto.

CONSIDERANDO:

Primero:

Antecedentes del caso a) Pretensión: Se aprecia en la demanda interpuesta el dieciocho de enero de dos mil trece, que corre en fojas treinta y ocho a sesenta y cinco, que el demandante solicita el pago por concepto de benefi cios sociales por la suma de ciento setenta y tres mil doscientos setenta y cuatro con 47/100 soles (S/.173,274.47), que comprende los siguientes conceptos: compensación por tiempo de servicios (CTS), reintegro de remuneraciones, pago y reintegro de gratificaciones, vacaciones e indemnización vacacional, pago de domingos y feriados, horas extras laboradas y no canceladas, utilidades, bonificación por trabajo nocturno, movilidad, alimentación – refrigerio, asignación familiar, incremento de remuneraciones conforme lo dispuesto en la Ley N° 26504, pago por incremento de remuneraciones de acuerdo con el Decreto Ley N° 25987 y el pago de intereses legales, como consecuencia de la desnaturalización de la tercerización; más intereses legales, con costas y costos del proceso. b) Sentencia de Primera Instancia: La Juez del Juez del Cuarto Juzgado de Trabajo Especializado Transitorio de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a través de la Sentencia contenida en la resolución número cuatro emitida el doce de noviembre de dos mil catorce, que corre en fojas doscientos setenta y cuatro a trescientos nueve, declaró fundada en parte la demanda al considerar: a) conforme a los contratos de locación de servicios de Maquila, se concluye que no configura una relación de tercerización de servicios, pues, no se ha acreditado que la empresa Tejidos de Polipropileno S.A.C. haya realizado el proceso de producción de sacos de polipropileno en base a su propia organización ejerciendo realmente la dirección y el control de dicho proceso, que hubiere contado con una estructura productiva y organizativa autónoma y que los trabajadores destacados hayan estado bajo su poder de dirección; b) se ha establecido que la materia prima y materiales auxiliares utilizados para la producción de la maquila también era proporcionada por el comitente (NORSAC S.A.); lo que corrobora que la empresa Tejidos de Polipropileno, limitaba su intervención a una simple provisión de personal y no asumió la integridad del proceso productivo; c) la recurrente no ha aportado elementos de prueba que acrediten la validez de la tercerización de servicios o intermediación que decía tener con la codemandada, determinándose la existencia de los elementos determinantes de la existencia de un contrato de trabajo con la actora; y d) desde el inicio la prestación laboral estuvo dirigida por la empresa principal Norsac S.A., cumpliendo la otra codemandada un papel de fraude a la ley al impostar una falsa condición de empresa tercerizadora. Como consecuencia de ello, dispone el pago de ciento cuarenta y tres trescientos setenta y uno con 11/100 soles (S/143,371.11) por concepto de reintegro de compensación por tiempo de servicios (CTS), reintegro de gratificaciones, vacaciones e indemnización por no goce de vacaciones, vacaciones truncas, pago de domingos y feriados, pago de horas extras laboradas y no canceladas, reintegro de horas extras pagadas de manera diminuta, asignación familiar, utilidades, incremento de remuneraciones, bonifi cación por trabajo nocturno, movilidad, alimentación-refrigerio, así como reintegro de remuneraciones; más intereses legales; con costas y costos del proceso c) Sentencia de Vista: El Colegiado Superior de la Primera Sala Especializada Laboral de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante Sentencia de Vista de fecha veintidós de julio de dos mil quince, que corre de fojas cuatrocientos cuarenta y siete a cuatrocientos setenta y uno, confirmó la Sentencia apelada que declaró fundada la demanda, correspondiendo a la parte demandada, en su condición de único empleador del actor, el pago de los beneficios sociales reclamados en el presente proceso por el periodo demandado; asimismo, modificó la suma de abono y dispone que la demandada cumpla con pagar la actor la suma de ciento treinta y un mil doscientos cincuenta con 94/100 soles (S/.131,250.94); así como, la suma correspondiente a los costos del proceso, confirmándola en los demás extremos que contiene.

Segundo:

Infracción normativa La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en la misma, las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley Nº 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación. Además, otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.

Tercero:

Consideraciones previas en torno a la tercerización, intermediación y trabajo en sobretiempo Al respecto, es pertinente precisar: a) La tercerización de la producción de bienes o prestación de servicios, es un contrato de naturaleza civil por el cual una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad en otra empresa que cuenta con patrimonio y organización propia, dedicada a la producción de bienes o de servicios, para que realice ciertas labores a favor de la contratante sea dentro del centro de labores denominándosele “insourcing” o fuera del mismo, bajo la denominación de “outsourcing”. En ambos casos, la empresa prestadora de servicios actúa con personal propio bajo sus órdenes y control, delimitándose dicha actividad administrativa y funcionalmente con relación a las que realiza la empresa contratante, lo que no impide la fi scalización por parte de esta última. Se entiende que la Empresa Tercerizadora cuenta con equipamiento, cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo su administración y responsabilidad. Este contrato permite incorporar a la contratante, técnicas y prácticas modernas, “know how”, y alienta la participación de agentes privados en la creación de empleo. En relación con esta fi nalidad, el artículo 2º de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, define a esta última como: “(…) la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”. b) La intermediación laboral es un contrato mediante el cual el contratista (Services) se obliga a proporcionar personal que bajo su dirección y control prestará servicios a favor de la usuaria, sin establecer vínculo laboral con esta. Este último contrato está regulado por la Ley N° 27626, que establece que el número de trabajadores de las empresas de servicios no puede exceder del veinte por ciento (20%) del total de trabajadores de la empresa, porcentaje que no será aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios asuma plena autonomía.

Cuarto:

Marco normativo de la tercerización e intermediación laboral en el Perú El marco normativo de la tercerización e intermediación en el Perú es el siguiente: a) Normas con rango de Ley Ley N° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el nueve de enero de dos mil dos, modificada por la Ley N° 27696, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el doce de abril de dos mil dos. Ley N° 29245, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el veinticuatro de junio de dos mil ocho, Ley que regula los servicios de tercerización. Decreto Legislativo N° 1038, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el veinticinco de junio de dos mil ocho, precisa los alcances de la Ley N° 29245. b) Normas reglamentarias Decreto Supremo N° 003-2002-TR, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el veintiocho de abril de dos mil dos. Establece las disposiciones para la aplicación de las Leyes Nos. 27626 y 27696, que regulan la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores. Decreto Supremo N° 0062003-TR, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el veinticuatro de mayo de dos mil tres. Modifica el decreto que estableció las disposiciones para la aplicación de las Leyes Nos. 27626 y 27696, que regulan la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y las Cooperativas de Trabajadores. Decreto Supremo N° 0202007-TR, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el veinte de setiembre de dos mil siete. Amplía el artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, referido a la tercerización de servicios. Decreto Supremo N° 006-2008-TR, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el doce de setiembre de dos mil ocho. Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regulan los servicios de tercerización. Decreto Supremo N° 010-2008-TR, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el tres de diciembre de dos mil ocho. Precisa la vigencia de los Registros Sectoriales de las empresas tercerizadoras y extiende el deber del registro de control de asistencia a las empresas principales.

Quinto:

En cuanto al trabajo en sobretiempo, debe precisarse que este puede ser definido como aquellas horas trabajadas excediendo la jornada legal u ordinaria de existente en un centro de labores y por lo cual su remuneración merece un tratamiento especial. Los artículos 23° y 25° de la Constitución Política del Perú, disponen lo siguiente: “Artículo 23.- (…) Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento (…) Artículo 25.- Jornada ordinaria de trabajo La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo. Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y

anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio (…)”. El Convenio N° 1 de la OIT (Convenio sobre las horas de trabajo (industria), 1919), aprobado por Resolución Legislativa N°10195 ratificado por el Perú el ocho de noviembre de mil novecientos cuarenta y cinco, ha establecido: “(…) Artículo 2 En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las excepciones previstas a continuación (…) Artículo 5 1. En los casos excepcionales en que se consideren inaplicables los límites señalados en el artículo 2, y únicamente en dichos casos, los convenios celebrados entre las organizaciones patronales y las organizaciones obreras, en que se fi je el límite diario de las horas de trabajo basándose en un período de tiempo más largo, podrán tener fuerza de reglamento si el gobierno, al que deberán comunicarse dichos convenios, así lo decide. 2. La duración media del trabajo, calculada para el número de semanas determinado en dichos convenios, no podrá en ningún caso exceder de cuarenta y ocho horas por semana (…)”. El artículo 1° del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, publicado el cuatro de julio de dos mil dos, señala textualmente: “(…) La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo. Se puede establecer por Ley, convenio o decisión unilateral del empleador una jornada menor a las máximas ordinarias”.

Sexto:

Criterio de la Sala Suprema respecto a la tercerización de servicios Esta Sala Suprema ha establecido en la Casación Laboral N° 1858-2014- Lima de fecha diecinueve de enero de dos mil quince, respecto al artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, lo siguiente: “El artículo 4° del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, establece formas de tercerización de servicios cuya validez constitucional ha sido reconocida por el Poder Judicial al resolver los Procesos de Acción Popular Nos. 1949-2004, 764-2011 y 1607-2012-LIMA; en consecuencia, toda forma de contratación de servicios respetando las reglas contenidas en la citada norma legal, no produce la infracción alguna del ordenamiento laboral vigente”.

Sétimo:

Estando a las causales de casación admitidas en su oportunidad, se procede a resolver, correspondiendo en primer orden a la interpretación errónea del artículo 10-A del Texto Único Ordenado la Ley de Jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR, cabe anotar que dicho dispositivo establece lo siguiente: “El empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confi ables. La defi ciencia en el sistema de registro no impedirá el pago del trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización”.

Octavo:

 Al respecto conforme es de verse de las sentencias de mérito, se ha estimado también la pretensión referida al pago de horas extras del periodo comprendido entre enero de mil novecientos noventa y cinco a noviembre de dos mil doce, pese a no obrar en autos información alguna referida al registro de asistencia diaria de trabajo, considerándose dos horas extras diarias, tomándose como referencia la información exhibida en su oportunidad del periodo posterior, esto es, del siete de enero de dos mil ocho, conforme es de verse en fojas doscientos ochenta y nueve a doscientos noventa y cuatro.

Noveno:

Del análisis de la norma denunciada, podemos señalar que la obligatoriedad contenida en la misma se refi ere al registro que debe efectuar el empleador del trabajo en sobretiempo efectuado por el trabajador, y de ser el caso en su oportunidad se tendrá en cuenta para determinar la procedencia o no de su pago, más no el registro de asistencia diaria de trabajo como se ha señalado en la Sentencia recurrida; asimismo, prevé que su defi ciencia en el registro no será impedimento para la obtención del pago al trabajador, siempre y cuando este acredite mediante otros medios haber realizado la labor cuyo pago pretende.

Décimo:

En cuanto al primer párrafo del artículo señalado, podemos señalar que en autos no se encuentra acreditado se haya expedido mandato alguno para que la empresa recurrente cumpla con exhibir documentos referidos al registro del trabajo de horas extras materia de la demanda, pues, en la sentencia recurrida se hace referencia a la no presentación del registro de ingreso y salida del trabajador, conforme se advierte de fojas doscientos ochenta y nueve parte pertinente. En lo concerniente al segundo párrafo, la norma señala que aun cuando exista alguna deficiencia en el sistema de registro a que se hace referencia, ello no resulta ser impedimento alguno para la obtención del pago al trabajador, siempre y cuando acredite con otros medios, haber realizado el trabajo en sobretiempo. En el caso de autos, conforme se ha señalado, no se ha solicitado a la empresa recurrente la exhibición de la documentación a que hace referencia de norma citada, por otro lado, tampoco el accionante ha acreditado de manera alguna la realización de trabajo en sobretiempo durante el periodo comprendido entre enero de mil novecientos noventa y cinco a noviembre de dos mil doce.

Décimo Primero:

Siendo ello así, podemos señalar que el Colegiado Superior ha incurrido en interpretación errónea de la citada norma y por tanto la causal denunciada deviene en fundada en razón a que, no existe en autos mandato alguno para que la empresa recurrente exhiba la documentación pertinente que acredite la labor de horas extras realizadas, además, conforme se ha señalado en el octavo considerando, las instancias de mérito han amparado el extremo del petitorio de horas extras del periodo comprendido entre enero de mil novecientos noventa y cinco a dos mil siete a pesar de no existir medio probatorio alguno que lo sustente.

Décimo Segundo:

En cuanto a la causal referida a la inaplicación del inciso 1) del artículo 23° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo; dicho dispositivo legal prevé: “La carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos, sujetos a las siguientes reglas especiales de distribución de la carga probatoria, sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales”.

Décimo Tercero:

Al respecto podemos señalar que el contenido esencial del derecho a probar se refiere al derecho de todo sujeto procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria a que se admitan, actúen y valoren debidamente los medios probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos que configuran su pretensión. En el caso de autos, estando a que se ha amparado el pago total de la pretensión del pago de horas extras, pese a que el accionante no ha acreditado el periodo total, y conforme se ha fundamentado al desarrollarse la causal de interpretación errónea del artículo 10-A del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, se advierte que se ha incurrido en infracción normativa por inaplicación, por lo que la causal denunciada deviene en fundada.

Décimo Cuarto:

Respecto a la causal de interpretación errónea del artículo 29° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, que señala: “El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a su conducta asumida en el proceso. Esto es particularmente relevante cuando la actividad probatoria es obstaculizada por una de las partes. Entre otras circunstancias, se entiende que se obstaculiza la actuación probatoria cuando no se cumple con las exhibiciones ordenadas, se niega la existencia de documentación propia de su actividad jurídica o económica, se impide o niega el acceso al juez, los peritos o los comisionados judiciales al material probatorio o a los lugares donde se encuentre, se niega a declarar, o responde evasivamente”.

Décimo Quinto:

Al respecto, se ha acreditado en autos, que el demandante no laboró para la empresa recurrente durante todo el periodo que comprende el petitorio de la demanda, sino sólo a partir de dos mil ocho como consecuencia de la desnaturalización del contrato de tercerización suscrito entre las co-demandadas, por lo que no se puede considerar como causa de obstaculización de actuación probatoria alguna en base a la no exhibición de medio probatorio que contiene información de un periodo en que el actor no fue su trabajador; en ese sentido, no se debió considerar como único empleador a la Empresa Norsac S.A. deviniendo la causal en fundada. Por estas consideraciones:

FALLO: Declararon FUNDADO recurso de casación interpuesto por la empresa demandada, NORSAC S.A., mediante escrito presentado el catorce de agosto de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos setenta y nueve a quinientos nueve; en consecuencia, CASARON en parte la Sentencia de Vista contenida en la resolución número siete de fecha veintidós de mayo de dos mil quince, que declaró fundada en parte la demanda, REVOCARON el extremo referido al pago de horas extras desde mil novecientos noventa y cinco a dos mil siete, REFORMANDOLA la declararon INFUNDADA, debiendo el juez de la causa en su oportunidad ordene liquidar los benefi cios que corresponden sin considerar las incidencias de las horas extras desestimadas y conforme al artículo 39° de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, quedando subsistente lo demás que contiene; y DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Ofi cial “El Peruano” conforme a ley. En el proceso ordinario laboral seguido por el demandante, Carlos Eduardo Rodríguez Finafl or, sobre pago de benefi cios sociales; interviniendo como ponente el señor juez supremo Malca Guaylupo y los devolvieron. S.S. ARÉVALO VELA, YRIVARREN FALLAQUE, RODAS RAMÍREZ, DE LA ROSA BEDRIÑANA, MALCA GUAYLUPO   C-1586312-238

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